Ceza muhakemesi hukukunda suçla etkin mücadele edebilmek amacıyla bazı özel araştırma tedbirleri öngörülmüştür. CMK m.139’a göre gizli soruşturmacı, kimliği gizli tutularak suçun faillerini ve delillerini ortaya çıkarmak amacıyla görevlendirilir. Yani gizli soruşturmacı aktif bir araştırmacı rolüyle, suç örgütü veya failleri hakkında doğrudan delil elde etme faaliyetlerinde bulunabilir. Bu faaliyetler, “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik”’in 5, 6, 7 ve 8. maddelerinde detaylandırılmıştır. Özellikle organize suçlar, uyuşturucu madde ticareti ve terör suçları gibi karmaşık yapılar içinde işlenen fiillerin ortaya çıkarılmasında gizli soruşturmacı kurumu önemli bir rol oynar.

Gizli soruşturmacının tanımı, “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik”’in 4. maddesinde açıkça yapılmıştır: “Gizli soruşturmacı; gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisidir..” Bu tanım, gizli soruşturmacının hem aktif bir gözlem ve araştırma faaliyeti yürütmesini, hem de delil elde etmeye yönelik işlemler yapmasını mümkün kılmaktadır. Gizli soruşturmacı, ceza yargılamasında olağan bir yöntem değil, sadece ağır ve örgütlü suçlarda, başka türlü delil elde etmenin zor olduğu hallerde görevlendirilir. Ceza Muhakemesi Kanunu m.139/7 uyarınca gizli soruşturmacı tedbiri yalnızca aşağıdaki suçlarda uygulanabilir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (TCK 188) , Suç işlemek amacıyla örgüt kurma / örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar (TCK 220, 314 vb.), Silah kaçakçılığı, Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti, Fuhuş, çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik gibi organize işlenen suçlar, Zimmet, irtikap, rüşvet gibi bazı katalog suçlar (özellikle örgütlü yapı varsa) 

Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 139 
 1-     Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2-     Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3-     Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4-     Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5-     Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. 6-     Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7-     Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: 
a)  Türk Ceza Kanununda yer alan; 
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), 
Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315). 
 b)  Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
 c)  Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar. 
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 139. maddesi, gizli soruşturmacı kurumunun yasal temelini oluşturur. Maddenin ilk fıkrasına göre: 
“Kamu görevlisi olan bir kimse, kimliği gizli tutularak soruşturma konusu suçun faillerinin kimliğini ve delillerini ortaya çıkarmak amacıyla görevlendirilebilir.” Bu düzenlemeye göre gizli soruşturmacı:
1-     Kamu görevlisi olmak zorundadır,
2-     Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hâkimi kararıyla görevlendirilir, 3- Kimliği gizli tutulur ve gerektiğinde örgüt içine sızarak delil toplar. 
GİZLİ SORUŞTURMACI NE ŞEKİLDE DELİL TOPLAR? 
Gizli soruşturmacı, gerektiğinde şüpheliye suça ortak gibi yaklaşarak, örgüte üye gibi davranarak,  faaliyetleri yakından gözlemler, iletişim ve işlem tarzlarını tespit eder. Bu süreçte şüphelilerle temas kurabilir, belgeleri veya malzemeleri inceleyebilir. Burada Gizli Soruşturmacının amacı suçun işlenme biçimini, failleri ve delilleri doğal ortamda gözlemlemek ve belgelemektir.  Gizli soruşturmacı, kolluk görevlisinden farklı olarak gözlem yoluyla delil toplayarak ilgili suça ilişkin delil elde eder. Örgüt üyeleri arasındaki hiyerarşik ilişkiyi, Emir-komuta zincirini, Görev paylaşımını, Suçun işleniş yöntemini, Süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik unsurlarını doğrudan gözlemleyerek rapor hazırlar. Bu gözlemler, ilgili suçun veya örgütün varlığının ve sanığın suç/örgüt içindeki konumunun ispatında kritik rol oynar. Gizli soruşturmacı faaliyeti sırasında; Uyuşturucu madde alışverişi, Silah temini, Para transferi, Paketleme ve dağıtım faaliyetleri gibi eylemleri gözlemleyebilir ve somutlaştırabilir. Ancak bu faaliyetlerde suçu yönlendiren değil, izleyen pozisyonda olmalıdır. Soruşturmacı; Suça katılan kişileri, Örgüt yöneticilerini, aracıları, bağlantı noktalarını, tanık olabilecek şahısları tespit ederek adli makama bildirir. Gizli soruşturmacı; elde edilen delil ve bilgileri gecikmeksizin bağlı olduğu Cumhuriyet savcısına iletmelidir. Tanzim edilen raporlar gerçeğe uygun, yorumdan arındırılmış, somut gözleme dayalı olmalıdır. Subjektif kanaat değil, olgusal aktarım esas alınmalıdır. Soruşturmacı: Kişiyi suça yönlendirmemeli, tuzak kurmamalı, ısrarla teklif yapmamalı, suç fikrini doğurmamalı, azmettirici rol üstlenmemelidir. Aksi halde bu durum “devletin suç üretmesi” (entrapment) olarak değerlendirilir ve elde edilen deliller hukuka aykırı kabul edilir. 
GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİNDE CMK 139- CMK 140 AYRIMI 

Ceza muhakemesinde koruma tedbirleri, maddi gerçeğe ulaşma amacı ile temel hak ve özgürlüklerin korunması arasındaki hassas denge üzerinde kuruludur. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi (CMK m.139) ile teknik araçlarla izleme (CMK m.140) bu dengenin en yoğun tartışıldığı tedbirler arasındadır. Zira her iki tedbir de kişisel veri alanına, özel hayata ve iletişim/mahremiyet boyutlarına doğrudan etki eder. 

28.03.2023 tarihli 7445 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle CMK m.139/4’e eklenen cümle, gizli soruşturmacının belirli bir suç bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde ses veya görüntü kaydı alabilmesini, hâkim iznine bağlayarak  CMK m.139 ile CMK m.140 arasındaki sınırları yeniden tartışma konusu haline getirmiştir. Yeni düzenleme bir yandan uyuşturucu madde imal ve ticareti soruşturmalarında delil elde etmeyi kolaylaştırırken, diğer yandan CMK m.140’ta öngörülen “teknik araçlarla izleme” tedbirin şartlarının bu kayıt faaliyetine ne ölçüde uygulanacağı; süre, kapsam, denetim ve delil yasakları bakımından hangi güvencelerin işletileceği sorularını ortaya çıkarmıştır. 

28.03.2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile CMK m.139/4’e eklenen düzenleme uyarınca; “Hâkim, soruşturmacının yedinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan suç bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak amacıyla ses veya görüntü kaydı yapmasına izin verebilir.” Bu değişiklikle birlikte, dava konusu suç bakımından örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın, gizli soruşturmacının kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde ses/görüntü kaydı alabilmesi hâkim iznine bağlanmıştır. Bu çerçevede, hâkim izni bulunmaksızın gizli soruşturmacı tarafından gerçekleştirilen ses veya görüntü kaydının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu; bu kayıtların delil olarak ileri sürülemeyeceği ve hükme esas alınamayacağı açıktır. Ancak 7445 sayılı Kanun’la CMK m.139/4’e eklenen hüküm, gizli soruşturmacının delil toplama eylemleri sırasında ses veya görüntü kaydı alabilmesine izin verilebilmesini kabul ederek, geçmişte Yargıtay’ın “salt CMK m.139 kararıyla kayıt alınamaz, CMK m.140 kararı gerekir” yaklaşımıyla şekillenen çizginin uygulama alanını yeniden tartışmalı hale getirmiştir. 

TCK m.188 bakımından gizli soruşturmacı görevlendirilmişse ve hâkim ayrıca m.139/4 ek cümle kapsamında kayıt izni vermişse, artık aynı kayıt faaliyeti için m.140 prosedürünün ayrıca işletilmesine gerek yoktur. Uygulama; ek cümlenin kabulüyle birlikte gizli soruşturmacının ses-görüntü kaydı alabilmesi için CMK m.140’taki teknik araçlarla izleme tedbir şartlarının tamamının ayrıca aranmayacağını öngörmektedir. Fakat ses/görüntü kaydının mahiyetinin “teknik izleme” unsurlarını taşıdığını; bu nedenle m.139/4 ek cümleyle izin verilse dahi, m.140’taki güvencelerin (özellikle süre, kapsam, denetim) yönünden devre dışı bırakılamayacağı, keyfî ve süresiz bir müdahaleye dönüşmemesi gerektiği kanaatindeyiz. 

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ 2023/9668 E. 2023/11715 K. 27.12.2023 T 

5271 sayılı CMK'nın Teknik araçlarla izleme başlıklı 140. Maddesindeki düzenlemeye göre, sanıkların teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir kararın dosya kapsamında bulunmadığı ve mahkemece sanıkların eylemlerinin sübutlarının gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırıldığı anlaşılmıştır. CMK'nın 217. Maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. 

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ 2023/6659 E. 2023/4789 K. 25.05.2023 T 

Sanıkların gizli soruşturmacıya uyuşturucu madde sattıkları iddiasıyla açılan davada, sanıklar hakkında 5271 sayılı kanunun 140. maddesi uyarınca ''Teknik Araçlarla İzlemeye'' ilişkin bir kararın bulunmadığı, bu nedenle sanıklar hakkında teknik araçlarla izleme ve gizli soruşturmacı kapsamında elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilmediği, sanıklar hakkında atılı suç ile ilgili başkaca bir fiziki takip ve istihbari bilginin bulunmadığı, bu nedenle sanıkların uyuşturucu maddeyi başkasına satma yada devretme irade yada eyleminin  tespit edilemediği, sanıkların uyuşturucu madde ticareti yaptığının tespitine yeterli delil olmadığı hususları gözetilerek sanıkların cezalandırılmasına yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediği, yüklenen suçların sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçesiyle sanıkların beraatine karar verildiği anlaşılmıştır. 

Gizli soruşturmacı (CMK 139) uygulanan dosyalar, gizli yürütülen işlemler, ses–görüntü kayıtları, teknik izleme ve delil hukuku tartışmaları nedeniyle ciddi sonuçlar doğurabilir. Bu tür soruşturma ve davalarda, hak kaybı yaşanmaması için sürecin en başından itibaren ceza avukatından hukuki yardım alınması önemlidir.